진술거부권 또는 묵비권은 형사소송법상 소송관계인이 신문 또는 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말한다. 당사자 평등의 원칙에 따라 취하고 있는 권리로서 이익 · 불이익을 불문하고 일체 침묵할 수 있는 권리이다. 따라서 강요에 의한 진술은 증거로 채택되지 않는다.
피고인은 공판정에서의 각 개의 신문에 대하여 이익 · 불이익을 불문하고 진술을 거부할 수 있고,검사 또는 사법경찰관이 수사상으로 피의자 진술을 들을 때에는 미리 그 진술을 거부할 수 있음을 알리도록 하여 피의자의 진술거부권을 보장하고 있다.
대한민국 헌법은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’라고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 인권으로 보장하고 있다(헌법 제12조 2항).
1. 법적근거 : 제283조의 2 제2항은 ‘재판장은 피고인에게 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다’고 규정하고 있으며, 제244조의 3은 ‘형사소송법 제244조의 3(진술거부권 등의 고지) ➀검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
1)일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것
2)진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것
3)진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
4)신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
➁검사 또는 사법경찰관은 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
2. 참고인 : 참고인에게 진술거부권을 고지할 필요는 없으나 참고인조사에 있어서도 고문금지와 진술거부권은 그대로 보장된다. -대판 2011. 11. 10. 선고 2011도8125.
I. 서설
1. 의의
피고인 또는 피의자가 공판절차, 수사절차에서 법원 또는 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말한다.
2. 취지 및 법적근거
피고인, 피의자의 인권을 보장하고 공정한 재판을 보장하기 위한 것이다. 헌법은 제12조 제2항에서 국민의 기본권으로 보장하고 있으며, 형사소송법은 제 283조의 2와 제 244조의 3에서 진술거부권을 규정하고 있다.
II. 진술거부권의 내용
1. 진술거부권의 주체
헌법 제 12조 제2항에서 모든 국민에게 진술거부권을 보장하고 있으므로 그 주체에는 제한이 없다. 피고인, 피의자뿐만 아니라 외국인에게도 인정된다.
2. 진술거부권의 범위
(1) 진술강요의 금지
강요당하지 않는 것은 진술에 한한다. 따라서 지문이나 족형의 채취 등에 대하여는 적용되지 않는다. 헌법재판소는 음주측정은 진술이라 할 수 없으므로 음주측정 거부시에 이를 처벌하여도 진술거부권의 침해가 아니라고 판시하였다. (96헌가11)
(2) 진술의 범위
형법은 형사상 자기에게 불리한 진술의 강요를 금지하고 있으나, 형사소송법은 진술의 내용을 불이익한 진술에 제한하지 않아 이익이 되는 진술도 거부 가능하다.
(3) 인정신문과 진술거부권
종래의 인정신문에 대해 진술거부권이 미치는지 논란이 있었으나 개정법은 인정신문 전에 피고인에게 진술거부권을 고지하도록 하여 입법적으로 해결하였다.
3. 진술거부권의 고지
(1) 사전고지의무
피의자에 대하여는 형사소송법 제244조의 3에서 피고인에 대하여는 형사소송법 제283조의 2에서 사전고지의무를 규정하고 잇다.
(2) 고지의 방법
피고인에 대하여는 재판장이 진술거부권을 고지하며, 피의자에 대하여는 1, 수사기관이 진술을 거부할 수 있으며, 2. 거부시에 불이익을 받지 아니한다는 것, 진술거부권을 포기할 시 행한 진술이 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 4.변호인의 조력을 받을 권리가 있다는 것을 알려주어야 한다.
4. 진술거부권의 포기(진술을 거부할 권리를 포기)
(1) 포기의 인정여부
일단 진술을 시작한 후에도 각개의 신문에 대하여 언제나 진술을 거부할 수 있기 때문에 진술거부권의 포기는 인정되지 않는다.
진술거부권 포기 : 진술거부권을 포기하였다고 하더라도 그 후의 신문에 대해서는 진술거부권을 행사할 수 있다. 따라서 권리의 포기에 의해서 그 권리 자체가 소멸하는 고소권의 포기나 상소권의 포기와는 다르므로 진술거부권의 포기는 부정함이 타당하다(부정설).
(2) 피고인의 증인적격
피고인의 증인적격을 인정할 때에는 피고인의 진술거부권이 무의미하게 된다는 점에서 피고인의 증인적격을 부정하는 것이 타당하다
(3) 법률상의 기록, 보고의무
행정상의 단속목적을 위해 각종 행정법규가 신고의무 등을 규정하고 있는 것은 진술거부권과 관계가 없다고 할 수 있다. 그러나 도로교통법 제50조가 신고의무를 규정하여 벌칙을 강제하고 있는 것은 진술거부권에 대한 침해에 해당된다.
IV. 진술거부권의 효과
1. 진술거부권 행사의 효과
(1) 진술거부권의 행사를 이유로 형벌 기타 법적 제재를 가할 수 없으며, 불이익한 심증형성은 금지된다.
(2) 양형참작 사유가 될 수 잇는지에 적극설도 있으나 진술의 자유를 보장하기 위하여 양형상으로도 고려해서는 안 된다는 소극설이 타당하다. 다만 판례는 원칙적으로 소극설이나 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형조건으로 삼을 수 있다고 하였다. (2001도 192)
진술거부와 양형판단 : 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 의견적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위나 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다(제한적 긍정설).-대판 2001. 03. 09. 선고 2001도192.
2. 진술거부권 침해의 효과
진술거부권을 침해(불고지)하여 얻은 자백은 임의성이 없으므로 자백배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다고 보는 것이 타당하다.
진술거부권을 고지하지 않고 한 수사행위 : 진술거부권을 고지하지 않은 채 얻은 자백은, 자백의 임의성이 인정되는 경우에도 위법수집증거의 배제법칙에 의하여 그 자백의 증거능력을 부정하여야 한다. -대판 1992. 06. 23. 선고 92도682(피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 배제된다.)
다만, 독수독과원칙에 예외적 상황하에서 이루어진 2차진술은 증거로 사용될 수 있다. -대판 1992. 06. 24. 선고 92도682.
V. 결어
진술거부권은 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하고, 무기평등을 실현하기 위한 수단이므로 적극적으로 보장되어야 할 것이다. 따라서 가중적 양형의 조건으로 삼을 수 있다고 하는 판례의 입장은 진술거부권을 유명무실하게 할 수 있다는 점에서 재검토가 필요하다고 본다.
